Lic. Juan José Sobrado Ch.
En derecho privado rige la regla de que el contrato o acuerdo “es ley entre las partes”, dado que, en razón del principio de disponibilidad de las cosas por sus dueños, éstos pueden hacer todo lo que la ley expresamente no les prohíbe, y con ese fundamento se construye el principio de legalidad que rige a los privados, y que se enuncia en la forma dicha. Pues bien, aunque suene increíble, en una voltereta completa de las cosas, esos principios privatistas y su régimen legal es el propone establecer el TLC para regular las controversias entre el inversionista extranjero y el Estado en todas sus expresiones. Con eso establecería (además discriminatoriamente porque solo valdría para el inversionista extranjero) un cambio de 180 grados respecto del principio de legalidad constitucional que rige a lo público, según el cual “el funcionario solo puede hacer lo que la ley expresamente le permite”. Pretende cambiar por tanto el principio de legalidad de lo público -que no le permite actualmente a los gobernantes y funcionarios disponer de lo público según su voluntad, porque deben atenerse a lo que diga la ley- por la libre disponibilidad de lo privado pese, a que los bienes e intereses en juego no son propios de los gobernantes y funcionarios, sino públicos, o sea de todos. Propone por tanto, sin ambages y con toda claridad, según lo veremos en las respectivas normas del TLC, una completa privatización de la regulación de los intereses y bienes públicos, y su completa sujeción a la voluntad de los gobernantes y funcionarios, que resolverían el destino de tales intereses y bienes ajenos como si fueran propios de modo que, entre otras cosas, todas las escandalosas irregularidades y abusos de gobernantes y funcionarios que han salido a la luz en los años recientes, y cuya revelación ha cogido un ritmo exponencial últimamente, se resolverán con el TLC mediante su completa legalización futura, pero solo respecto a los nuevos hechos y en relación con empresarios extranjeros. Porque además de la notoria antijuricidad de tal pretensión, y esto tampoco se lo han dicho a los empresarios e inversionistas nacionales que apoyan actualmente el TLC, tales “privilegios” grotescos y groseramente antijurídicos se le otorgan discriminatoriamente solo a los inversionistas extranjeros, de modo que éstos cuentan con esa ventaja insuperable sobre los nacionales. En tal sentido los nacionales, que ya de por sí entran “quedando” -en función de mucha mayor potencia económica y de “know how” de los empresarios extranjeros- a la competencia con éstos a que se los invita engañosamente, quedarán imposibilitados de hacerlo porque la ventaja dicha, otorgada por el nuevo mercantilismo y clientelismo de Estado que establece el TLC, encubierto con la música falsa de la “libre competencia”, resulta insuperable. Obviamente, los inversionistas y empresarios nacionales que apoyan el TLC no se han dado cuenta ni de una cosa ni de la otra, porque han sido engañados al respecto. Cuando lo adviertan, por supervivencia cuando menos, tendrán que oponerse al TLC. Todo esto está en la capítulo 10 del TLC sobre la inversiones extranjeras, cuya cláusula 10.22, que contiene las reglas claves sobre el derecho a aplicar por los paneles de arbitraje, a los que el inversionista extranjero puede someter obligatoriamente y sin salvedades al Estado, respecto a cualquier tipo de controversias, resulta esencial porque de ella resulta el régimen legal sustantivo que gobierna y regula la relación entre el inversionista extranjero y los bienes e intereses públicos que están bajo el encargo, la titularidad y el cuidado del Estado y demás entes públicos. De acuerdo con las cláusulas 10.1 y 10.16 del TLC, las controversias con los inversionistas extranjeros se agrupan en dos: 1) Las que recaen sobre los principios generales garantizados como mínimo por ese capítulo (trato nacional, trato de nación más favorecida, régimen en caso de guerra, de expropiación e indemnización, libertad de transferencias financieras al extranjero, requisitos de desempeño, altos cargos, medio ambiente, denegación de beneficios, medida disconformes, e información); y 2) las que recaen sobre un acuerdo de inversión (concesión sobre recursos naturales o bienes públicos), o sobre una autorización de inversión (los actos administrativos en que se basa la gestión empresarial), o sea sobre los aspectos específicos del actuar empresarial de la correspondiente inversión extranjera. Según lo dice con toda claridad la cláusula 10.22 de ese capítulo 10 al establecer el derecho que aplicarán los árbitros para resolver la correspondiente controversia (y con ello el régimen del asunto), en el primer caso (la disputa sobre lo general), se aplican el Tratado y el derecho internacional, y no la Constitución ni las leyes de Costa Rica; en el segundo caso (concesiones y actos administrativos fundantes del giro comercial de la inversión extranjera) , el citado artículo 10.22 establece con toda claridad que para resolver la respectiva controversia: “el tribunal deberá aplicar: las normas legales especificadas en el acuerdo de inversión o en la autorización de inversión, pertinentes, o de la manera como las partes contendientes puedan haber acordado, o, b) si las normas legales no han sido especificadas o acordadas de otra manera: i) la legislación del demandado (o sea el Estado costarricense), incluidas sus normas sobre los conflictos de leyes; ii ) las normas del derecho internacional según sean aplicables”. O sea que en el caso de lo especial rige el principio de que lo acordado entre gobernantes y funcionarios, por una parte, y la empresa extranjera por otra, es ley entre las partes (empresa y Estado), y por tanto que a la cuestión respectiva se aplican sus cláusulas o la legislación extranjera a la que remitan, y que solo en defecto de no haberlo establecido así, se aplicará la legislación costarricense. Lo que constituye una subversión clara y frontal de todo el régimen jurídico y constitucional costarricense, cuyo Estado de Derecho sujeto al derecho público y social, se transmuta, en beneficio exclusivo de las empresas extranjeras, en Estado privatizado a la disposición de los gobernantes y funcionarios -como si fuera suyo- y de las empresas extranjeras, y sujeto por tanto al derecho mercantil de la libre disponibilidad. En ambos casos -el general y el especial- según lo determina esa misma cláusula 10.22, una decisión de la Comisión de Libre Comercio establecida por el TLC, que interprete el Tratado, “será obligatoria” para tales tribunales arbitrales, de modo que además dicha Comisión en la que Costa Rica está atada a las demás partes, tiene poderes superiores a cualesquiera autoridades nacionales. Si todo lo anterior no es inconstitucional, en forma obvia y patente para cualquiera, sin necesidad de mucho razonamiento, no veo qué otra cosa puede serlo. Sería innecesario por tanto desgranar las correspondientes violaciones a artículos específicos del sistema de la Constitución. Pero sin entrar todavía en ese tema, resulta aún mas obvio que, conforme a lo resuelto por la Sala Constitucional en relación con el trámite por la vía rápida, que, y sin lugar a dudas, el TLC encaja en los tratados que conforme al párrafo segundo del artículo 7º de la Constitución, están excluidos por naturaleza de tal vía rápida al tener una específica señalada en la propia Constitución. Porque todo lo que se ha dicho anteriormente implicaría, de ser aceptado como posible, un profundo cambio en la organización política del país, toda vez que: a) el sistema de pesos y contrapesos de un poder sobre otro, queda modificado al no poder el Poder Judicial ejercer su función natural de controlar la legalidad de la función administrativa ; b) el estado se modifica en su propia entraña, en tanto pasa, también discriminatoriamente y en beneficio de la inversión extranjera, a regirse plenamente por todos los principios privatistas; c) los gobernantes en consecuencia ya no son representantes, responsables y sujetos a la ley costarricense, según lo determina la Constitución, sino dueños por derecho propio, y dictan como tales la ley aplicable a los intereses y bienes públicos. Si eso no se considera una profunda y total modificación de la organización política, en su esencia, en sus principios funcionales, y en su estructura, el derecho habrá dejado de existir y sus despojos serían cubiertos por la verborrea vacua que lo trate de negar. Por tanto, o el clausulado ese del régimen del inversionista extranjero es totalmente inconstitucional, y no admite trámite alguno, o, en su defecto, solo podría aprobarse mediante una votación favorable de las tres cuartas partes de la totalidad de los diputados, así como de la de dos tercios de los representantes en una Asamblea Constituyente convocada al efecto, según lo determina el párrafo segundo del artículo 7º de la Constitución Política.
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