Roces constitucionales del TLC
Síntesis del informe de la comisión académica de la Universidad de Costa Rica que estudió las inconstitucionalidades del TLC, presentado al Consejo de Rectoría Ampliado. Presentación adjunta.
1. Inconstitucionalidad del Capítulo 19 del TLC: "Administración del Tratado" por el establecimiento de algunas funciones privativas de los órganos superiores del Estado a un órgano colegiado supranacional: la Comisión de Libre Comercio. Dr. Luis Baudrit Carrillo.
El TLC dispone que a la Comisión de Libre Comercio, integrada por los Ministros de Comercio Exterior, entre otras funciones, le corresponde resolver las controversias surgidas respecto a la interpretación o aplicación del Tratado, modificar lo referente a la materia de contratación pública, emitir interpretaciones sobre las disposiciones del Tratado y establecer sus propias reglas y procedimientos.
Las interpretaciones de las cláusulas del TLC, hechas por la Comisión de Libre Comercio, tienen carácter vinculante para los árbitros, al menos en los casos de arbitraje obligatorio de controversias entre un inversionista de otra Parte y el Estado costarricense.
Al atribuírsele a las interpretaciones de la Comisión de Libre Comercio un rango jurídico equivalente, o incluso superior, al de las cláusulas del TLC, se incurre en vicios de inconstitucionalidad:
a] Se imposibilita el control de constitucionalidad por parte de la Sala especializada de la Corte Suprema de Justicia.
b] Se otorga a la Comisión de Libre Comercio atribuciones que competen al Poder Ejecutivo y a la Asamblea Legislativa en cuanto a celebración y aprobación de tratados internacionales, atribuciones que exceden del contenido propio de los protocolos de menor rango.
2. Violación constitucional por la obligación de "certificarse". Dr. Luis Baudrit Carrillo
La fase preparatoria del TLC culminó en 2004. Con posterioridad, el Senado y la Cámara de Representantes de los Estados Unidos establecieron nuevas reglas contenidas en el "Dominican Republic-Central America-United States Free Trade Agreement Implementation Act" del 2 de agosto de 2005 que obliga a los Estados parte del TLC a obtener una certificación política de cumplimiento de requisitos en la aprobación de la legislación del país. El Presidente de los Estados Unidos verificará si el o los otros Estados signatarios han cumplido o no con la lista de leyes, normas y procedimientos jurídicos que le interesen.
La certificación es una condición añadida luego de la fase preparatoria del TLC, es una condición o requisito impuesto unilateralmente por los Estados Unidos, aunque aceptado o tolerado por los países que ya han aprobado dicho Tratado.
Es inaceptable, desde el punto de vista constitucional, que la entrada en vigor del TLC, en la eventualidad de que fuera aprobado por la Asamblea Legislativa, llegara a quedar supeditada adicionalmente a la "certificación" emanada del Presidente de los Estados Unidos.
Por otra parte, carece de todo sentido la obligatoriedad de tal "certificación" acerca de la modificación de leyes ordinarias, a satisfacción de los Estados Unidos, porque un tratado internacional tiene rango superior a las leyes ordinarias, es decir, prevalece sobre ellas y -en lo que respecta a las Partes del tratado- no se necesita de reformas legales, ni de derogatorias legales, ni de promulgación de nuevas leyes.
3. Inconstitucionalidad de los Capítulos 10 (Inversiones) y 2. 1 (Inversión cubierta), sobre el arbitraje obligatorio de controversias entre un inversionista de otra Parte y el Estado costarricense en general, y en especial sobre intereses, bienes públicos, y atribuciones estatales. Lic. Juan José Sobrado
El Capítulo Diez del TLC faculta al inversionista de cualquiera de los países contrapartes, a someter cualquier diferencia -sea sobre temas generales o garantías genéricas a la inversión, o específicos atinentes a un "acuerdo de inversión" (cualquier concesión sobre bienes públicos), o a una "autorización de inversión" (actos administrativos emitidos como consecuencia del accionar de una empresa del inversionista)- obligatoriamente al arbitraje ante paneles extranjeros.
Lo anterior aunque el caso envuelva autoridad pública o disposición sobre bienes o intereses públicos, y, lo que es peor, bajo las reglas acordadas por gobernantes y funcionarios con el inversionista, por encima de la legislación costarricense.
Esta disposición viola la Constitución en aspectos medulares e impide toda ratificación del TLC, ya que la Asamblea Legislativa con ninguna mayoría podría aprobarlo.
4. Inconstitucionalidad del Capítulo 15 por crear una situación de incapacidad fáctica del Estado costarricense para satisfacer el derecho a la salud. Lic. Juan José Sobrado
El Capítulo Quince del TLC, sobre propiedad intelectual, es inconstitucional porque, al otorgar privilegios indebidos, contrarios incluso a los límites que la propia ley de los Estados Unidos le puso a sus negociadores frente a las contrapartes, pondrá a la seguridad social costarricense a mediano plazo, en imposibilidad de satisfacer por razones económicas el derecho constitucional a la salud. En igual forma, porque encarece indebidamente por esa razón, la alimentación en materia de frutas, verduras y otros productos frescos, con lo cual encarecerá los agroquímicos, que son parte importante del costo de tales productos.
5. Inconstitucionalidad del Capítulo 9 del TLC "Contratación Pública". Dra. Margarita Bolaños Arquín
El capitulo 9 del TLC establece un procedimiento ad hoc en materia de contratación administrativa, que contradice el artículo 182 y de manera complementaria el 183 y el 184 de la Constitución Política:
Omite consignar que corresponde a la Contraloría General de la República ejercer potestades de fiscalización y tutela en esta materia.
La "Ley Orgánica de la Contraloría General de la Republica" no se incluyó como Medida Disconforme, lo que refuerza la exclusión del ente contralor del Estado Costarricense.
El artículo 9.10.3 del TLC contradice el artículo 49 de la Constitución Política:
Se establece que la jurisdicción contencioso-administrativa no puede anular contratos, aún los viciados de nulidad absoluta.
La "Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa" no fue incluida como Medida Disconforme en el TLC, excluyéndose así este control jurisdiccional en la contratación administrativa.
En el TLC se favorece la contratación directa en perjuicio de la licitación pública. A partir de dos conceptos tan imprecisos y extensos como "servicios adicionales" y "documentación original", se burla el procedimiento de la licitación pública de forma contraria al artículo 182 de la Constitución y la abundante jurisprudencia constitucional al efecto.
5. Inconstitucionalidad por vulnerarse la interdicción de todo lo concerniente a materia militar -productos, armas y artefactos de guerra o para la industria bélica. Dra. Margarita Bolaños Arquín
El artículo 12 de la Constitución Política, en concordancia con el inciso 16) del artículo 140, proscribe el Ejército como institución permanente.
Costa Rica fue el único país centroamericano que no excluyó expresamente del TLC los controles sobre la importación de armas y municiones establecidas en la legislación interna.
En el TLC, Anexo 3.3, se incluyen como materia comercial diversos componentes relacionados con la industria nuclear, además en su Anexo 4.1-109, Sección XIX, "Armas y municiones, y sus partes y Accesorios (Capítulo 93, incluye el comercio de ese tipo de artefactos de guerra, catalogados como mercancías originarias con desgravación lineal en 10 años, y se refiere a: "revólveres y pistolas; partes y accesorios de armas; bombas, granadas, torpedos y similares y sus partes; armas blancas; armas de avancarga; armas de caza o tiro deportivo".
Costa Rica renunció a crear aranceles a la importación de armas (incluidas las de guerra) en su lista del anexo 3.3 del TLC.
Lo pactado en el TLC respecto a códigos y partidas arancelarias atenta contra la absoluta desmilitarización de Costa Rica, ya que permite la fabricación, en nuestro país, de armamento militar, o de composición complementaria para un producto acabado o de materia prima.
Sin duda, esto forma parte de un claro proceso de desconstitucionalización de los valores y fines de nuestro Estado civilista, tal y como lo concibió la Constitución de 1949 y atenta contra la seguridad del Estado costarricense, que reside en ser un país desarmado y desmilitarizado.
6. Inconstitucionalidad en el capitulo dieciséis (16) sobre definición de legislación laboral. Lic. Germán Serrano Pinto
El capítulo 16 es inconstitucional en cuanto a la definición de legislación laboral. Es limitante y restrictivo, porque identifica solo regulaciones que estén directamente relacionadas con la asociación, organización y negociación colectiva; prohibición de las peores formas de trabajo forzoso, obligatorio y de trabajo infantil, y condiciones aceptables de trabajo respecto a salarios mínimos, horas de trabajo y seguridad y salud ocupacional.
La Constitución Política contiene muchos más derechos y beneficios, como el derecho a un ambiente sano, el derecho al trabajo, limitación de la jornada de trabajo, descanso obligatorio, libre sindicalización, medidas necesarias para higiene y seguridad del trabajo, jurisdicción especial dependiente del Poder Judicial, protección especial para las mujeres y menores de edad en su trabajo, seguros sociales de contribución tripartita forzosa de Estado, Patronos y trabajadores, y muchos más, tomando en cuenta que son irrenunciables por norma constitucional y que su enumeración no excluye otros que se derivan del principio cristiano de justicia social; que se han omitido también los Convenios de la OIT ratificados por Costa Rica, numerus apertus que garantiza una política permanente de solidaridad nacional.
7. Inconstitucionalidad del capítulo 12 (anexo 12.9.2, seccion h) compromisos de Costa Rica en materia de seguros. Lic. Germán Serrano Pinto
Si bien todos los seguros son de carácter social por el servicio que prestan, pueden clasificarse como mercantiles, aquellos en que su mira principal es el lucro y sociales en los que están mayormente presentes el servicio a la comunidad. Entre estos últimos están los de riesgos del trabajo o de riesgos profesionales.
En el TLC cualquier servicio de naturaleza financiera comprende los seguros y los servicios relacionados con ellos. Pueden definirse como "seguro obligatorio que cubre a los trabajadores que están bajo una relación de subordinación, contra accidentes o enfermedades que ocurran por consecuencias del trabajo que desempeñan, así como los efectos directos, inmediatos y evidentes de esos accidentes y enfermedades, que se dirigen al bienestar de los trabajadores".
Los seguros mercantiles bien pueden desmonopolizarse por votación calificada, pero no los solidarios que requerirían reforma constitucional, por lo que la norma pretendida produce inconstitucionalidad.
8. Medidas de salvaguardia para evitar la distorsión de los mercados de cada Parte. Lic. Juan Manuel Villasuso
La normativa del comercio internacional autoriza a los Estados la aplicación de salvaguardas cuando la eliminación o reducción de aranceles a determinados productos creen situaciones gravosas por la abundancia de bienes iguales, similares o competitivos.
El TLC restringe y prohíbe de manera inconveniente la utilización de la salvaguardia al establecer que estas no pueden superar un plazo de 4 años, convertido en improrrogable, aunque continúe la inestabilidad del mercado y persistan los daños. Tampoco se podrán aplicar las salvaguardias después de concluido el período de desgravación arancelaria.
Estas limitaciones y prohibiciones en el uso de la salvaguardia que establece el TLC es desproporcionada e irrazonable, en contradicción con la jurisprudencia constitucional, por la asimetría evidente entre el plazo improrrogable y la limitación radical de la medida cautelar, frente a un TLC sin fecha de vencimiento.
9. Incorporación a la legislación nacional de "reglamentos técnicos". Lic. Juan Manuel Villasuso
El TLC autoriza la incorporación en la legislación interna de normativa (reglamentos técnicos), aun siendo extranjeros (7,6). Es claro que la incorporación al Derecho escrito no puede darse por acto reflejo de la legislación internacional. Esta desnaturalización reglamentaria contradice no sólo la definición normativa de los reglamentos contenida en la Ley General de Administración Pública, sino que violenta el artículo 140 inciso 3 de la Constitución Política, en cuanto potestad reglamentaria del Poder Ejecutivo en sentido estricto (Presidente y respectivo Ministro del ramo).
La misma naturaleza de los "reglamentos técnicos" hace pensar más en disposiciones autónomas de la Administración, que en reglamentos ejecutivos propiamente tales. En el sistema constitucional costarricense resulta inviable que un reglamento forme parte del Derecho escrito interno sin pasar por los requisitos jurídicos de acatamiento obligatorio.
10. Discriminación por subsidios a productos agrícolas. Lic. Juan Manuel Villasuso
El TLC establece mecanismos para evitar la competencia desleal, basada en subsidios a productos agrícolas, de terceros países y en contra de los Estados que forman parte del TLC. Sin embargo, no instituye ningún instrumento para que los países puedan protegerse de los subsidios existentes en los propios países firmantes del TLC.
Considerando que los Estados Unidos aumentaron sus subsidios agrícolas a partir de la aprobación de la Farm Bill en mayo del 2002, y posiblemente lo hará nuevamente en los próximos meses, la vigencia del TLC permitiría a este país entrar, en los mercados de los otros Estados partes, con productos agrícolas subsidiados, dejando en condición desfavorable a los productores nacionales. Esto conlleva una verdadera discriminación de trato en perjuicio de la igualdad, distorsionada en el mercado agrícola de oferta y demanda, lo cual contradice los artículos 33 y 50 de nuestra Constitución Política.
11. Se obliga a que un Estado extranjero participe en el procedimiento de formación de la ley cuando la materia tenga relación con alguna norma del TLC. Lic. Juan Manuel Villasuso
Conforme al TLC, cada vez que un país pretenda establecer regulaciones sobre cualquier tipo de servicio (financieros, de telecomunicaciones, electricidad, transporte, seguros, turismo, etc.), deberá informar y responder consultas de las otras Partes, ello antes de adoptar regulaciones definitivas. Las otras Partes podrán hacer comentarios sustantivos respecto a las regulaciones propuestas (Vid. artículo 11.7 del TLC).
12. Inconstitucionalidad del Capítulo 17 del TLC por sobreponer la esfera comercial sobre la legislación ambiental, limitar la autonomía municipal y la legitimación para impugna y dirimir los conflictos ambientales. Dr. Rafael González Ballar
Se obliga a las Partes a cumplir con la legislación ambiental (17.2.1) y los supedita a que el aspecto ambiental afecte el comercio entra las partes.
Si las cuestiones ambientales están en conflicto con las comerciales, éstas deberán someterse al trámite de solución de controversias. Supeditando lo ambiental a lo comercial con las implicaciones que esto tiene al momento de que el arbitraje se solucione.
El Secretariado del Consejo de Cooperación Ambiental, tiene las facultades, como organismo regional, para recomendar la solución de controversias.
El Consejo de Asuntos Ambientales, por sus competencias y sus acuerdos, viola la autonomía de los entes municipales (artículos 168, 169 y 170 de la Constitución) al dictar acuerdos de acatamiento obligatorio en materia ambiental.
En el punto 17.3 se viola el artículo 50 de la Constitución, pues limita la legitimación al decir " un interés jurídicamente reconocido". Dicho artículo de la Constitución y la amplia jurisprudencia de la Sala, coinciden que se trata de cualquier persona (interés difuso o acción popular) sin restricción a ser jurídicamente reconocido.
13. Compromisos de Costa Rica en materia de Servicios de Telecomunicaciones. Dr. Manuel M. Murillo
El Anexo 13 sobre los compromisos de Costa Rica en Telecomunicaciones contraviene los artículos 33, 34, 50, 74 y 182 de la Constitución Política
Inconstitucionalidad por asignarse licencias directamente a proveedores sin que medien procedimientos licitatorios o concursales.
El inciso IV.4 sobre asignación y utilización de recursos escasos, consigna que Costa Rica emitirá licencias a proveedores directamente sin ningún tipo de procedimiento licitatorio o de concurso para usar el espectro radioeléctrico.
Este compromiso es violatorio del artículo 182 de la Constitución y normas derivadas, porque se trata de un bien naturalmente publico (jurisprudencia constitucional).
Anexo 13.IV.5.(a): Šlos proveedores de servicios públicos de telecomunicaciones de otra Parte sean provistos de interconexión con un proveedor importante en una forma oportuna, en términos y condiciones no discriminatorias y con tarifas basadas en costosŠ"
Los competidores pueden lucrar sin aplicar los precios al costo, lo que evidencia la discriminación de trato en perjuicio del ICE con violación de los artículos 33 y 46 de la Constitución.
14. Se da efecto retroactivo en servicio de suministro de telecomunicaciones a la legislación vigente al 27 de enero de 2003. Dr. Manuel M. Murillo
Anexo 13,III.1, Costa Rica permitirá a los proveedores de otras Partes, "suministrar servicios de telecomunicaciones en términos y condiciones no menos favorables" a los establecidos conforme a la legislación nacional vigente al 27 de enero de 2003.
Se obliga al ICE a otorgar beneficios retroactivamente a la fecha de vigencia del Tratado, ello conlleva a la aplicación de desproporcionalidad en beneficio de la competencia y en perjuicio del ICE, con una evidente violación de los artículos 34 y 74 de la Constitución Política.
15. Inconstitucionalidad del anexo 2.1 del TLC, referido al territorio. Dr. Manuel M. Murillo
Anexo 2.1 del TLC, consigna, respecto de Costa Rica: El espacio terrestre, marítimo y aéreo bajo su soberanía, así como su zona económica exclusiva y su plataforma continental, sobre los cuales ejerce derechos soberanos y jurisdicción, conforme al Derecho Internacional y a su Derecho interno;
Respecto a Estados Unidos: El territorio de Estados Unidos incluye los 50 estados, el Distrito de Columbia, y Puerto Rico. Las zonas de comercio extranjeras ubicadas en Estados Unidos y Puerto Rico. Cualquier zona que se encuentre más allá de los mares territoriales de Estados Unidos dentro del cual, de conformidad con el derecho internacional y con su Derecho interno, Estados Unidos podrá ejercer derechos en lo que se refiere al fondo y al subsuelo marinos y sus recursos naturales.
El roce constitucional no obedece al concepto de territorio que se consigna para Costa Rica, sino al concepto de territorio consignado para los Estados Unidos.
Los países con los que Costa Rica ha negociado tratados de libre comercio reconocen la existencia del mar territorial y del mar patrimonial (Zona Económica Exclusiva que se extiende hasta las 200 millas contadas desde las líneas base de marea baja).
Estados Unidos no ha ratificado ni reconoce la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar.
Costa Rica ratificó la Convención mediante la Ley No. 7291, en la que se determina el régimen jurídico específico de la Zona Económica Exclusiva.
En la Convención se establecen los derechos de soberanía y jurisdicción con fines de exploración, explotación, conservación y protección de los recursos naturales, tanto vivos como no vivos, de las aguas adyacentes al lecho y el subsuelo del mar.
Los conceptos de territorio para Costa Rica y los Estados Unidos -ambos apegados al Derecho Interno de cada Parte- no son coincidentes en cuanto a la extensión y alcance del territorio marino, lo que podría dar pie a futuras controversias y conflictos dirimibles en órganos arbitrales.
Si Estados Unidos implementara su concepto de territorio (aceptado por Costa Rica, según el Anexo 2.1) se daría implícita autorización, para que se usufructúe sin restricción las riquezas marinas (excepto pesca y servicios relacionados con la pesca que quedó bien aprovisionado en el Anexo I Lista de Costa Rica), los yacimientos de minerales, en general todo lo que se halle en el lecho marino, el suelo y subsuelo del alcance geomorfológico nacional.
En la Convención de Viena de 1969, se establece que si un Estado admite la modificación de su territorio eso será así para la otra Parte contratante. En este caso se estaría admitiendo el concepto que tiene una de las Partes respecto a sus derechos territoriales.
Costa Rica estaría admitiendo una variación indirecta del territorio de Costa Rica, en violación de los artículos 5, 6 y 7 de la Constitución, porque Estados Unidos no reconocería el denominado mar patrimonial o zona económica exclusiva, sólo lo haría respecto de las 12 millas de mar territorial.
Rectoría U.C.R
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