La Comisión de Asuntos Agropecuarios de la Asamblea Legislativa que conoce del proyecto de "Ley de Obtenciones Vegetales" (expediente 16.327), aprobó un "texto sustitutivo" para este proyecto, cuya aprobación es uno de los requisitos exigidos para la entrada en vigencia del TLC.Dentro de las principales modificaciones que introduce, se encuentra la adición de un Capítulo VI (artículos 31 a 54) titulado "Observancia del Derecho de Obtentor", que no formaba parte de la iniciativa original.
Si alguna virtud tiene el nuevo capítulo es que finalmente permite visualizar con claridad las devastadoras consecuencias que la aprobación de este proyecto y del Convenio UPOV-91 tendrá para los agricultores nacionales. Por primera vez, el Gobierno expone en todas sus dimensiones los poderosos instrumentos que se pretende otorgar a las empresas trasnacionales para perseguir a los productores locales y obligarlos a pagar por el uso de las semillas de su cosecha.
Diversas organizaciones sociales e instituciones como las universidades públicas y la Defensoría de los Habitantes han denunciado que UPOV-91 lesiona los derechos de los agricultores. Sin embargo, es difícil explicar en abstracto la magnitud de tal lesión, lo mucho que está en juego.
En este sentido, el nuevo Capítulo VI de la Ley de Obtenciones Vegetales desnuda los efectos perversos que dicha Ley tendrá para los productores nacionales, las comunidades campesinas y el país en general. Pone en "blanco y negro" los brutales mecanismos a través de los cuales se concretarán tales efectos.
1.- Sobreprotección para la parte más fuerte. Las medidas contenidas en el Capítulo VI del proyecto otorgan a las empresas trasnacionales titulares de derechos de propiedad intelectual sobre plantas, una serie de derechos y poderes que en la legislación nacional no existen cuando se trata de la defensa de los derechos de sectores más vulnerables de la sociedad.
Estas empresas cuentan con cuantiosos recursos económicos y tienen a su servicio a las principales firmas de abogados del país. A pesar de ello, el proyecto pretende otorgarles una serie de facilidades y beneficios para hacer valer sus intereses económicos, que, ni por asomo, existen cuando está juego la defensa de los derechos de otros grupos como los pequeños agricultores nacionales.
A estos últimos no se les otorgan las prerrogativas incluidas en el proyecto cuando sus derechos son irrespetados. Por ejemplo, cuando una empresa comercializadora de productos agropecuarios incumple el compromiso adquirido de comprarles su producción o no honra el pago del precio ofrecido a los productores.
En tales casos, los agricultores afectados deben acudir a los tribunales de justicia a través de los procedimientos previstos en la legislación ordinaria. No cuentan con procedimientos especiales para exigir la imposición de medidas cautelares en vía administrativa, como sí contempla este proyecto para las empresas titulares de derechos de obtentor.
2.- Sobre las medidas cautelares. Fuertes restricciones a los derechos de los agricultores sin que se demuestre su culpabilidad. El proyecto establece una serie de "medidas cautelares" que se pueden adoptar contra los "presuntos infractores" de derechos de propiedad intelectual sobre variedades de plantas. Se trata de restricciones que pueden afectar severamente los derechos de los agricultores nacionales al impedirles continuar con el cultivo y la comercialización de sus productos.
Su efecto puede ser tan pernicioso para los pequeños productores, que, la sola imposición de dichas medidas, equivaldría a condenarlos antes de que se demuestre su culpabilidad. Dentro de las medidas previstas expresamente (artículo 35) se encuentran:
A.El "cese inmediato" de los actos que constituyen la infracción. No se definen cuales son los actos que podrían ser afectados por esta medida. No obstante, si nos remitimos al artículo 17 del proyecto, constituirían infracciones al derecho de obtentor: la reproducción o multiplicación; la producción; la preparación para esos fines; la oferta en venta, la venta o cualquier otra forma de comercialización; la exportación o importación y; la posesión para cualesquiera de los actos anteriores, de "la semilla de la variedad protegida" o del "producto de la cosecha, incluidas las plantas enteras y partes de plantas, obtenido por utilización no autorizada de la semilla de la variedad protegida". En todos los casos, cuando estos actos se realicen sin la "autorización" (previo pago de regalías) del titular del derecho.
Lo anterior quiere decir que la medida cautelar de "cese inmediato" puede implicar desde la paralización de actividades de siembra, asistencia y cosecha de productos agropecuarios, hasta la suspensión de las ventas en la feria del agricultor u otros mercados. Puede abarcar también todas las prácticas tradicionales relacionadas con la selección, intercambio y mejoramiento de semillas. Nótese, además, que pueden ser actos infractores la "posesión" de semillas, plantas y sus partes, así como los "actos preparatorios" para su producción y reproducción.
Es decir, por medio de esta medida puede obstruirse o paralizarse prácticamente cualquier acción relacionada con el proceso productivo y de comercialización de especies vegetales que se realice en el país, si no cuenta con el "visto bueno" de las empresas titulares de derechos de propiedad intelectual.
B.El embargo de las variedades "falsificadas o ilegales". A los agricultores denunciados como "presuntos infractores" de derechos de obtentor se les puede privar de la posesión de sus productos agropecuarios, incluyendo aquellos producidos en su propia finca. Una vez más, esta medida no solo se refiere a las semillas y demás material de reproducción. También puede cubrir las plantas, los frutos o cualquier otra parte de la variedad afectada por derechos de propiedad intelectual.
De más está ahondar en los trastornos que su aplicación puede ocasionar a los productores nacionales, especialmente cuando involucra productos perecederos, como la gran mayoría de los que pueden ser objeto de embargo. De hecho, no se comprende como en tales casos se puede considerar que es más grave el daño al titular del derecho de obtentor que el que se le ocasionaría al productor.
C.Suspensión del despacho aduanero. Esta medida implica la paralización de la importación o la exportación de productos agropecuarios que sean denunciados como "ilegales o falsificados" (Ver punto 3)
D.Pago de caución, fianza u otra garantía. Consiste en obligar a las personas denunciadas como "presuntos infractores" a depositar una suma de dinero o dar bienes en garantía, como mecanismo para asegurar el pago de indemnizaciones al titular de derechos de obtentor, en caso de resultar condenados.
En nuestro medio muchos agricultores se encuentran sumamente endeudados y ni siquiera cuentan con bienes suficientes para dar en garantía a efectos de tener acceso al crédito. Sin duda la imposición de nuevas obligaciones por concepto de fianzas para las empresas semilleras puede terminar de llevarlos a la quiebra.
En ninguna parte se establece un plazo máximo de duración de estas medidas. Por lo tanto, podrían prolongarse durante el tiempo que tarden en resolverse los procesos judiciales que las empresas titulares de derechos de obtentor entablen contra las personas denunciadas. Si dichos procesos se alargan durante varios años, los agricultores nacionales podrían quedar obligados a soportar las medidas impuestas durante todo ese periodo.
El proyecto también contempla la posibilidad de que se apliquen medidas distintas a las enunciadas. De acuerdo con el artículo 35, tales medidas pueden adoptarse "entre otras", sin definir en qué consistirían esas otras medidas. Esta disposición produce gran inseguridad jurídica, ya que deja abierta la vía para que las autoridades "inventen" nuevas medidas y restricciones no previstas en la Ley.
A pesar de su gravedad, para la imposición de estas medidas no se requiere demostrar que el agricultor es responsable de haber cometido una infracción, en perjuicio de los derechos de los titulares de derechos de obtentor. De acuerdo con el proyecto, su adopción incluso puede darse "antes de iniciar un proceso" por la supuesta infracción de tales derechos o "durante su transcurso" (artículo 33)
Cuando así lo soliciten los titulares de derechos de obtentor, se establece que las autoridades nacionales "adoptarán" las medidas "adecuadas y suficientes" para evitarles lesiones graves y "de difícil reparación".
Tales medidas pueden ser ordenadas por los tribunales de justicia, pero también por autoridades administrativas de la Oficina Nacional de Semillas, órgano adscrito al Ministerio de Agricultura y Ganadería. Es decir, funcionarios de un ministerio que inicialmente fue creado para apoyar a los productores agropecuarios nacionales, tendrán que convertirse en "policías" encargados de vigilar los derechos de propiedad intelectual de empresas trasnacionales. Los escasos recursos públicos asignados a esta dependencia, tendrán que destinarse a perseguir a los agricultores.
3.- ¿Promoviendo las exportaciones o acabando con ellas? A muchos agricultores costarricenses les han dicho que con el TLC van a tener mayores oportunidades de exportar sus productos. Pero la verdad es que la aprobación de este tratado y de las leyes de su agenda de implementación más bien podría introducir nuevas trabas y restricciones a las exportaciones de nuestros productores agropecuarios. Trabas adicionales, que NO existen en la actualidad.
Eso es lo que ocurre con el proyecto de Ley de Obtenciones Vegetales, que contempla la posibilidad de aplicar "medidas en frontera" sobre productos agropecuarios, cuando las empresas titulares de derechos de propiedad intelectual consideren que esos productos "infringen su derecho" (artículo 40 y siguientes)
Las medidas en frontera no son otra cosa que la suspensión de exportaciones e importaciones por parte de las aduanas nacionales. Estas medidas también pueden ser ejecutadas sin que exista una sentencia previa que condene a los agricultores, como medidas cautelares (artículo 35, inciso c) y pueden ser ordenadas tanto por despachos judiciales como por autoridades administrativas de la Oficina Nacional de Semillas, a petición de los titulares de derechos de obtentor (artículo 41)
El proyecto ni siquiera establece que quienes solicitan este tipo de medidas deban aportar pruebas que demuestren que los productos agropecuarios afectados son "ilegales" o "infringen" algún derecho. Por el contrario, dispone que después de suspenderse el movimiento de los productos cuestionados, se autorizará al titular del derecho o su represente a que inspeccione dichos productos, a fin de que pueda "fundamentar sus reclamaciones" (artículo 43) Es decir, primero se suspenden las exportaciones y después se buscan las pruebas que justifiquen tal medida.
Hoy en día, sin la aprobación de este proyecto, ya son muchos los obstáculos que deben enfrentar los pequeños agricultores para exportar sus productos. Con las medidas contenidas en la Ley de Obtenciones Vegetales se les impondría una traba más. A través de "medidas en frontera" que pueden ser utilizadas por empresas estadounidenses como una exitosa barrera no arancelaria para las exportaciones agrícolas costarricenses.
Porque aquí debemos recordar que aunque este tipo de medidas pueden ser impuestas también a importaciones, la inmensa mayoría de las patentes y derechos de obtentor sobre variedades vegetales pertenecen a las corporaciones de los países desarrollados. De manera que, es mucho más probable que tales medidas sean utilizadas para restringir las exportaciones de nuestros productores.
De aprobarse esta ley, los agricultores que quieran exportar ya no solo tendrán que cumplir con las normas fitosanitarias y demás requisitos vigentes actualmente. Además, pueden ser obligados a demostrar que sus productos agropecuarios no contienen material genético ni son "esencialmente derivados" de variedades afectadas por derechos de propiedad intelectual. Una demostración que puede exigir pruebas costosas.
Esta nueva restricción no solo afectaría a las exportaciones de productos "frescos", sino que también abarcaría productos agroindustriales u otros derivados de aquellos, ya que UPOV-91 establece que los derechos de obtentor se extienden a productos y subproductos elaborados a partir de material de las variedades protegidas.
En países donde se han aprobado obligaciones similares, los pequeños agricultores ya están empezando a sufrir las consecuencias negativas. En Chile, por ejemplo, existe mucha preocupación por las restricciones que se pueden imponer a sus exportaciones hacia Estados Unidos. Esas restricciones están siendo promovidas por corporaciones estadounidenses que aprovechan los controles de trazabilidad de toda la cadena productiva y comercializadora (reforzados en 2001 mediante las leyes de Bioseguridad y Bioterrorismo) para rastrear el origen de los productos exportados y determinar si cumplen con el pago de regalías por derechos de obtentor. Obviamente, en estos casos, los pequeños productores nacionales llevan todas las de perder.
4.- Lo que es bueno para las trasnacionales no es bueno para las empresas locales. Las duras restricciones sobre la exportación de nuestros productores agropecuarios, contenidas en el proyecto de Ley de Obtenciones Vegetales, no se aplican en otros proyectos de la agenda de implementación del TLC cuando se trata de infracciones cometidas por empresas trasnacionales.
Por el contrario, el TLC prohíbe a Costa Rica aplicar medidas de efectos equivalentes cuando están en juego los intereses de empresas locales frente al incumplimiento contractual de empresas extranjeras. Así como suena.
La aprobación del proyecto de ley analizado (incluyendo las graves restricciones descritas sobre la exportación de productos agrícolas) es parte de las acciones que debe realizar nuestro país para cumplir con la obligación de aprobar el Convenio UPOV-91, impuesta en el Capítulo 15 del TLC.
Pero, al mismo tiempo, en el capítulo 11 del TLC se le impone a Costa Rica otra obligación: derogar los artículos 2 y 9 de la Ley de Representantes de Casas Extranjeras, Nº 6209, "a partir de la entrada en vigencia de este Tratado".
Esos artículos establecen un sistema de efectos similares al contenido en el artículo 40 del proyecto de Ley de Obtenciones Vegetales, pero dirigido a la protección de empresas nacionales representantes de casas extranjeras. Según las normas que el Capítulo 11 del TLC exige derogar, se faculta al Ministerio de Hacienda a suspender las importaciones de empresas extranjeras, en caso de terminación abrupta del contrato con sus representantes locales, como un mecanismo para garantizarles a estos el pago efectivo de su derecho a una indemnización.
A pesar de que dicho mecanismo ha sido avalado en reiteradas ocasiones por la Sala Constitucional, el TLC establece que debe derogarse porque, de acuerdo con el Gobierno de Estados Unidos: "dichas leyes se han empleado para prohibir la importación de productos estadounidenses cuando surge una controversia con un distribuidor local."1
Sin embargo, ese mismo razonamiento no opera cuando se trata de proteger los intereses económicos de las corporaciones titulares de derechos de propiedad intelectual. Ahí sí es legítimo imponer barreras al comercio. Cuando es para favorecer a las corporaciones semilleras, esas barreras pasan a llamarse "medidas cautelares".
Así las cosas, de acuerdo con este proyecto de ley se pueden prohibir las exportaciones de productores agropecuarios nacionales cuando los titulares de derechos de obtentor consideren que se afectan tales derechos. Pero, si una empresa extranjera incumple sus contratos con productores o empresas locales, no es posible aplicar medidas cautelares similares. El TLC no permite restringir sus importaciones, como forma de garantizar el pago de sus obligaciones.
Las mismas medidas que se pretenden establecer para dar protección a empresas trasnacionales que se apropian de las semillas de nuestros agricultores, campesinos e indígenas, son prohibidas por otros capítulos del TLC cuando se trata de defender a los productores nacionales frente a los abusos cometidos por esas mismas empresas.
5.- Sin derecho de defensa. En su línea de favorecer los intereses económicos de las empresas comercializadoras de semillas por encima de los derechos de los agricultores, el proyecto llega al extremo de admitir la imposición de medidas cautelares, sin previa audiencia a la parte afectada.
Los artículos 36 y 37 del proyecto contemplan la posibilidad de que medidas como las descritas en los apartados anteriores sean decretadas en vía administrativa y judicial sin que, al menos, se les conceda a los agricultores afectados la oportunidad de ser oídos y ofrecer sus pruebas de descargo. Es decir, sin poder ejercer su derecho de defensa.
Decomiso de productos agropecuarios, suspensión de actividades agrícolas o restricción de las exportaciones son medidas que podrían ordenarse sin que las personas afectadas ni siquiera hayan podido enterarse de la existencia de una acción en su contra y de los motivos en que se sustenta.
Ya los plazos contenidos en el proyecto son sumamente cortos si se contrastan con la complejidad que pueden tener estos procedimientos y con los plazos contenidos en procedimientos administrativos ordinarios relacionados con la tutela de bienes jurídicos de rango superior. Por ejemplo, se establecen términos cortísimos de apenas tres días hábiles para que las personas denunciadas elaboren su defensa y las autoridades resuelvan las solicitudes de medidas cautelares.
Ese plazo es totalmente insuficiente para que muchos pequeños agricultores puedan buscar asistencia y recabar pruebas de descargo. Igualmente es un plazo irrazonable para las autoridades, ya que determinar si una variedad vegetal es "ilegal" o "falsificada", puede no ser una tarea sencilla.
Como si lo anterior no fuera suficiente, además se dispone que las autoridades podrán prescindir de la audiencia previa a los agricultores denunciados, cuando dicha audiencia pueda "hacer nugatorios" los efectos de la medida cautelar. En tales casos, las medidas deberán resolverse en el ridículo plazo de cuarenta y ocho horas.
Esta norma es un claro ejemplo de cómo el proyecto sobreprotege los intereses de las corporaciones semilleras, en perjuicio de los derechos del resto de la colectividad. Se parte del supuesto de que un interés económico (el pago de regalías a titulares de derechos de obtentor) puede prevalecer sobre el ejercicio de derechos fundamentales de las personas como los derechos de audiencia y defensa, elementos esenciales del debido proceso.
Estos derechos son los que, en la práctica, resultan totalmente negados por los plazos fugaces que el proyecto contempla. Si, además, se permite prescindir de una notificación previa al afectado por las medidas cautelares, los agricultores nacionales quedarán en el más absoluto estado de indefensión.
6.- Sin protección efectiva frente a abusos cometidos en la aplicación de las medidas cautelares. El artículo 39 se refiere al caso (bastante probable por cierto) de que, después de aplicada la medida cautelar, el denunciante no inicie un proceso judicial, no logre demostrar la existencia de una infracción, o bien, al final del proceso judicial se dicte sentencia favorable al "presunto infractor". En tales supuestos, la norma citada dice que este último podrá reclamar el pago de los daños y perjuicios ocasionados por la aplicación de la medida cautelar.
Sin embargo, este tipo de remedios tardíos pueden resultar totalmente insuficientes cuando los afectados por las medidas cautelares son pequeños productores agropecuarios. Como ya se adelantó, el daño que se les ocasionaría con la aplicación de las medidas descritas puede tornarse irreversible.
Aunque al final de un proceso judicial de varios años de duración, logren demostrar su inocencia, podría habérseles ocasionado un perjuicio muy superior al que eventualmente sufrirían las empresas titulares de derechos de obtentor por la supuesta infracción.
Además, existen altísimas posibilidades de que muchos agricultores ni siquiera cuenten con los medios necesarios para defenderse adecuadamente en tales procesos, resultando condenados injustamente. No debe olvidarse que se trata de procesos de carácter civil, en los que no existe un principio de gratuidad ni una defensa pública para quienes no pueden costear el pago de asesoría jurídica. La acumulación de estas demandas a otros procesos por deudas con los bancos u otros acreedores, sencillamente puede terminar de asfixiar a los productores más vulnerables.
Para cerrar con broche de oro la cadena de injusticias, el último párrafo del artículo 39 establece que para presentar reclamos por daños y perjuicios ocasionados por medidas cautelares dictadas en la vía administrativa (Oficina Nacional de Semillas) los afectados tendrán que dirigirse a la vía judicial y para ello tendrán el plazo de un mes. Si no presentan la demanda en ese término, se le devolverán al titular de derechos de obtentor que presentó una denuncia injustificada las garantías que haya depositado.
De esta forma, a los agricultores afectados por medidas cautelares dictadas administrativamente, se les obliga a correr con los gastos que implica la interposición de una demanda judicial civil, para poder reclamar el pago de una indemnización por los daños y perjuicios sufridos. Así, el proyecto castiga doblemente a quién sufrió los efectos de una medida cautelar injusta, arbitraria o infundada. Si no cuenta con los recursos para hacer esta inversión, no tendrá derecho a ser indemnizado.
7.- Sanciones millonarias para los agricultores por usar las semillas de su cosecha. A los gastos ocasionados a los agricultores nacionales por la imposición de medidas cautelares y el pago de costas y honorarios de abogados, debe agregársele el pago de cuantiosas indemnizaciones a las corporaciones titulares de derechos de obtentor, en caso de resultar condenados en los procesos previstos en el proyecto de ley.
En la versión original remitida por el Gobierno se imponían penas de cárcel a los agricultores que infrinjan derechos de obtentor. Esta norma fue eliminada, aunque nada garantiza que no vuelva a ser introducida en los próximos días, en respuesta a las presiones de las empresas trasnacionales.
Sin embargo, aún cuando no se reestablezca la pena de prisión, el proyecto dispone que se podrá condenar a los agricultores a pagar indemnizaciones por los "daños y perjuicios" ocasionados, por el uso de variedades vegetales que se encuentran afectadas por derechos de obtentor.
Según el artículo 53, estos daños y perjuicios se fijarán con base, entre otros aspectos, en los "beneficios" que el titular del derecho de obtentor habría obtenido de no producirse el acto calificado como infracción (artículo 17), incluyendo el pago de regalías que el infractor hubiera tenido que pagar. Estos "beneficios" podrían ser cuantiosos, si se considera que UPOV-91 crea un monopolio privado que le otorga a una única persona o empresa un derecho de uso exclusivo sobre una determinada planta y las variedades que califiquen como "esencialmente derivadas" de esta.
Los antecedentes existen. Basta con recordar el caso del agricultor canadiense Percy Schmeiser quien fue condenado a pagar más de 20 mil dólares en multas y regalías y cerca de 150 mil en gastos procesales a la trasnacional Monsanto, porque en su parcela se encontró material genérico de plantas patentadas por dicha empresa.
El proyecto que se presenta en Costa Rica no establece multas fijas ni pone tope alguno a los montos de las indemnizaciones que podrían cobrar a los agricultores. Por el contrario, en un evidente afán por favorecer de manera desproporcionada los intereses de empresas trasnacionales, fija, por ley, un monto mínimo de indemnización por daños y perjuicios.
Este monto mínimo se establece "a falta de dictamen pericial" sobre el monto real de dichos daños. Es decir, para facilitarles aún más las cosas a los titulares de derechos de obtentor, cuando no logren demostrar la cuantía de los daños y perjuicios que alegaron haber sufrido.
En tales casos, los agricultores y demás personas demandadas deberán pagar como mínimo el equivalente a un salario base fijado según el artículo 2 de la Ley N° 7337. Según los datos del Presupuesto Ordinario de la República de 2007 este monto asciende a doscientos seis mil seiscientos colones (c 210.000,00) Lo anterior significa que los agricultores condenados con base en esta ley tendrán que pagar, como mínimo, esa suma, aunque la infracción cometida haya sido de una cuantía menor.
8.- Sobre la destrucción de variedades vegetales. Los negocios por encima del derecho a la alimentación. El proyecto llega al extremo de admitir que la autoridad judicial pueda ordenar la destrucción de las variedades vegetales "falsificadas o ilegales". Esta medida abarca los frutos de una determinada variedad y también los cultivos mismos. Puede ser decretada de oficio o a petición de una de las partes (artículos 44 y 54)
Es decir, no solo se permite que a los agricultores se les decomisen los productos de su cosecha. También se puede ordenar la eliminación de tales productos, a fin de evitar que sean destinados a cualquier otro uso.
Esto no es otra cosa que aceptar la destrucción de alimentos que se encuentran en buen estado. Otorgarle prioridad a los intereses económicos de las corporaciones sobre el derecho a la alimentación de la población.
El interés de las empresas titulares de derechos de obtentor es desaparecer por completo las variedades de plantas (incluyendo sus frutos), que sean calificadas como "ilegales" de acuerdo con este proyecto, con el claro objetivo de impedir su propagación por cualquier medio.
Asegurar la eliminación física de las variedades que desarrollen o utilicen los agricultores es la única forma de reforzar el monopolio de estas empresas sobre dichas variedades.
En un país como el nuestro, donde hay gente que padece hambre, admitir la destrucción de productos agrícolas, de alimentos aptos para ser consumidos, con el único fin de favorecer los monopolios privados de las empresas titulares de derechos de obtentor, es un crimen. No tiene otro nombre.
José María Villalta F-E, Red de Coordinación en Biodiversidad, 23 de junio de 2007
http://www.bilaterals.org/
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